软件著作权侵权：被诉侵权人无正当理由拒不提供源代码，法院可依据部分比对结果及举证妨碍规则认定实质性相似

　　裁判要旨

　　(一)实质性相似的认定：在软件著作权侵权案件中，权利人已提供初步证据证明被诉侵权软件与其权利软件在核心模块、日志标识、函数名称等方面高度近似，而被诉侵权人无正当理由拒不提供其被诉侵权软件的完整源代码，导致无法进行全量代码比对的，法院可以依据举证妨碍规则，结合已比对部分的相似性、权利人标识的留存情况以及其他在案证据，综合认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

　　(二)共同侵权的认定：公司股东、法定代表人明知离职员工非法获取权利人软件源代码并用于被诉侵权软件开发，仍通过公司对外销售该侵权产品，且各行为人就侵权行为的实施具有意思联络和行为分工的，构成共同侵权，应就全部赔偿数额承担连带责任。

　　(三)赔偿数额的确定：在权利人实际损失和被诉侵权人违法所得均难以精确计算的情况下，可以参照权利人同类软件正常的许可使用费作为赔偿计算的重要参考因素，同时综合考虑权利软件的独创性程度、侵权行为的性质与情节、侵权人的主观过错程度以及权利人维权的合理开支等因素，依法酌定赔偿数额。

　　典型案例

　　案号：(2023)最高法知民终1105号

　　案情简介：

　　权利基础：百某公司通过受让方式取得某软件2.0著作权，原始取得某软件3.0著作权，并在上述底层技术基础上针对特定客户开发了某甲、某乙项目软件，均享有著作权。

　　被诉行为：邓某信原系百某公司研发人员，在职期间通过公司邮件接收了涉案软件源代码。2019年3月11日离职，其在职期间使用的电脑中留存有与权利软件同名的“某甲835”文件。离职前，速某公司法定代表人邓某才已将含有被诉侵权软件的压缩包通过邮件发送给客户北某公司。

　　诉讼过程：百某公司诉请四被告停止侵权、连带赔偿1098万元并赔礼道歉。一审委托鉴定：对某甲项目，权利软件与被诉侵权软件日志标识81%以上相同，构成实质性相似;对某乙项目，因缺少运行环境无法直接比对，一审结合举证妨碍规则认定构成实质性相似。一审判决停止侵权、赔偿300万元(四被告连带)，驳回消除影响请求。二审最高人民法院维持赔偿数额，增判在《中国知识产权报》刊登声明消除影响。

　　律师实务

　　(一)证据保全的时机把握与程序规范

　　邓某信于2019年3月11日从百某公司离职，百某公司于次日(3月12日)即申请公证机构对邓某信在职期间使用的工作电脑进行证据保全。该电脑中提取到了与权利软件同名的"某甲835"相关文件及文件夹，修改时间分别为2018年12月15日和2018年11月15日，均发生在邓某信在职期间。这一时间节点的精准把握使得关键证据得以固定，如果延迟数日或数周，该电脑可能被重新部署或数据被清理，侵权事实将难以证明。

　　实务操作要点：(1)发现员工离职可能带走公司技术信息时，应在法律允许范围内于最短时间内启动证据保全;(2)保全过程必须邀请公证机构全程参与，确保所提取证据的合法性、真实性和完整性;(3)保全范围应覆盖工作电脑的整个硬盘镜像而非仅特定文件，避免遗漏关键证据;(4)对保全的电子设备应当场封存并由公证人员、权利人和相关见证人签字确认，形成完整的保管链记录。

　　(二)鉴定方案的科学设计

　　本案鉴定采用"部分可视化比对(20%-30%)+特有标识识别(日志格式、函数命名规则)+举证妨碍综合判断"的方案。实务要点：源代码无法全量比对时，应重点关注双方软件中特有标识、函数命名规则、日志格式、注释内容等具有区别性特征的要素，委托鉴定前与技术专家充分沟通，明确比对范围与判断标准。

　　(三)举证妨碍规则的主动运用与程序保障

　　举证妨碍规则在本案中的适用过程具有典型示范意义。原告律师在一审、二审的各个诉讼阶段——包括起诉时、证据交换、鉴定机构遴选、正式鉴定、庭审辩论等环节——均以书面方式明确提出适用举证妨碍规则的主张，并附上具体的法律依据(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条)。一审法院和二审法院均在判决中明确援引该规则，将无法比对的70%-80%代码部分的不利后果归于被告。

　　实务操作要点：(1)原告须已完成对侵权事实的初步举证责任——本案中原告已通过鉴定证明了约81%的日志标识相同，这构成了初步证据;(2)被诉侵权人持有对裁判有重要影响的证据——本案中完整源代码显然由被告持有和控制;(3)被诉侵权人无正当理由拒不提供——本案中被告以"与本案无关"为由拒绝，该理由显然不成立;(4)律师应请求法院向对方发出书面书证提交通知，并明确告知拒不提交的法律后果，将这一程序环节记录在案，为后续适用举证妨碍规则奠定程序基础;(5)适用举证妨碍规则不等同于直接认定侵权成立，法院仍需结合已比对部分的相似性、权利人标识的留存情况以及其他在案证据进行综合判断。

　　(四)共同侵权事实的证据挖掘与证明路径

　　本案认定共同侵权的关键在于原告律师从电子证据中挖掘出的时间线。邓某才于2019年1月9日通过个人邮箱将含有被诉侵权软件的压缩文件发送给客户北某公司，而邓某信于2019年3月11日才从百某公司离职，二者之间存在约两个月的"重合期"。这一时间差有力地证明：速某公司在邓某信尚未离职时即已获取了百某公司的权利软件并开始对外商业推广，邓某才对此完全知情并亲自参与。同时，邓某信在职期间通过公司内部邮件接收了多份涉案项目源代码文件，这些邮件的发送时间、接收人、附件名称等均可从百某公司的邮件服务器日志中调取并公证保全。

　　实务操作要点：(1)在涉及离职员工的侵权案件中，应细致梳理所有电子证据的时间节点，包括邮件发送时间、文件创建时间、文件修改时间、系统访问日志等;(2)重点关注离职员工在职期间与外部人员的通讯记录，尤其是发送至非公司邮箱的技术文件;(3)关注被诉侵权公司是否与权利人存在客户重合，如有重合则应重点调查被诉侵权公司在相关时间点是否与这些客户有过技术资料的往来;(4)时间线的梳理不应限于单一证据，而应将不同来源的证据进行交叉比对，寻找其中的逻辑关联和时间呼应。

　　(五)赔偿数额的举证策略与计算依据

　　原告律师提交了与案外人签署的《某2协议栈软件许可合同》，约定某软件3.0源代码及相关配套开发包的许可使用费为360万元。该证据在本案赔偿数额确定中发挥了关键作用：第一，它客观反映了权利软件的市场价值，使法院在酌定赔偿时有据可依而非凭空估算;第二，在被告未能提供有效反证的情况下，该许可费成为法院酌定赔偿数额最为直接的市场参照;第三，360万元的参照基数为一审法院酌定300万元赔偿数额提供了合理的上限区间，二者之间的差额(60万元)则体现了法院对侵权情节、维权合理开支等因素的综合考量。

　　实务操作要点：(1)权利人在日常经营中应当注意保留与第三方签署的许可合同、销售合同等能够证明软件市场价值的商业文件;(2)在诉讼中提交此类证据时，应说明该许可合同与涉案软件在功能、技术复杂度、应用领域等方面的可比性;(3)如果许可合同中包含保密条款，应向法院申请不公开质证或对涉密信息进行脱敏处理;(4)除许可使用费外，还可从研发投入(研发人员薪酬、设备购置、外包费用等)、市场推广费用、客户流失情况等多维度举证权利软件的价值和侵权造成的损失。

文章来源：中国裁判文书网，由黄继保律师团队整理